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Jul 31, 2023

Los fiduciarios de ERISA pueden considerar factores ESG al seleccionar inversiones y ejercer los derechos de los accionistas

El 22 de noviembre de 2022, el Departamento de Trabajo (“DOL”) publicó una regla final – Prudencia y lealtad en la selección de inversiones del plan y el ejercicio de los derechos de los accionistas (“Regla final”) – bajo la Ley del Empleado.

El 22 de noviembre de 2022, el Departamento de Trabajo (“DOL”) publicó una norma final: Prudencia y lealtad en la selección de inversiones del plan y el ejercicio de los derechos de los accionistas (“Regla final”), en virtud de la Ley de seguridad de los ingresos de jubilación de los empleados de 1974 (ERISA). que “aclaró que los fiduciarios pueden considerar el cambio climático y otros factores ambientales, sociales y de gobernanza (ESG) cuando toman decisiones de inversión y cuando ejercen los derechos de los accionistas, incluida la votación de resoluciones de accionistas y nominaciones a juntas directivas”. La norma final anuló efectivamente dos normas publicadas en los últimos meses de la administración Trump, que esencialmente prohibían la consideración de factores ESG cuando los fiduciarios de ERISA seleccionaban inversiones o ejercían los derechos de los accionistas. De hecho, la administración Biden ahora ha permitido a los fiduciarios que administran los fondos de ERISA considerar “factores [que] pueden incluir los efectos económicos del cambio climático y otras consideraciones ESG sobre la inversión particular o el curso de acción de inversión”.

Esta acción del DOL es simplemente la última de varias iniciativas emprendidas por la administración Biden para permitir (y promover) la consideración de factores ESG, en particular los riesgos relacionados con el clima, en el contexto de la toma de decisiones financieras. De hecho, el 20 de mayo de 2021, el presidente Biden emitió la Orden Ejecutiva 14030 sobre “Riesgos financieros relacionados con el clima”, anunciando que es “política de mi Administración promover una divulgación consistente, clara, inteligible, comparable y precisa de los riesgos financieros relacionados con el clima”. riesgo.”[3]

Desde entonces, la administración Biden ha desarrollado varias iniciativas relacionadas con las finanzas y el riesgo relacionado con el clima, que incluyen:

En particular, la Sección 4 de la Orden Ejecutiva 14030 ordenó al Secretario de Trabajo, entre otras cosas, “identificar las acciones de la agencia que pueden tomarse bajo la Ley de Seguridad de los Ingresos de Jubilación de los Empleados de 1974 (Ley Pública 93-406). . . proteger los ahorros y las pensiones de toda la vida de los trabajadores y las familias de los Estados Unidos de las amenazas del riesgo financiero relacionado con el clima” y “considerar publicar. . . una regla propuesta para suspender, revisar o rescindir los 'Factores financieros en la selección de inversiones del plan', 85 Fed. Reg. 72846 (13 de noviembre de 2020) y 'Deberes fiduciarios con respecto al voto por poder y los derechos de los accionistas', 85 Fed. Re. 81658 (16 de diciembre de 2020)”. Esta última norma del Secretario de Trabajo representa la culminación de esta directiva.

La medida en que las consideraciones de garantía, incluidos los factores no pecuniarios, pueden influir en la selección de las inversiones de ERISA tiene una historia larga y complicada. La regulación en cuestión – la Regla Final, que modifica la regulación de Derechos de Inversión (Sección 2550.404a-1 de Regulación Laboral) bajo el Título I de la Ley de Seguridad de los Ingresos de Jubilación de los Empleados de 1974, según enmendada (ERISA) (la “Regla Final”) – ha sido objeto de importantes orientaciones interpretativas y modificaciones durante los últimos treinta años. Algunos aspectos destacados de esta historia se resumen a continuación.

Primero, en 1994, el Boletín Interpretativo 94-1 (IB 94-1) abordó las inversiones económicamente focalizadas (ETI) seleccionadas, en parte, para obtener beneficios colaterales además del retorno de la inversión para el inversionista del plan. Esta guía articuló la llamada visión del DOL de “en igualdad de condiciones” o de “desempate”: que las ETI no son inherentemente incompatibles con las obligaciones fiduciarias de ERISA si (i) la inversión tiene una tasa de rendimiento esperada al menos proporcional a las tasas de retorno de las inversiones alternativas disponibles y (ii) la ETI es por lo demás una inversión adecuada para el plan en términos de factores tales como la diversificación y la política de inversión del plan. En estas circunstancias, cuando las inversiones competitivas sirven igualmente bien a los intereses económicos del plan, los fiduciarios del plan pueden utilizar dichas consideraciones colaterales como factor decisivo para una decisión de inversión.

Este boletín interpretativo fue posteriormente reemplazado en 2008 por el Boletín Interpretativo 2008-01 (IB 2008-01) y, posteriormente, en 2015 por el Boletín Interpretativo 2015-01 (IB 2015-01). Aunque estos boletines interpretativos diferían entre sí en algunos aspectos, cada uno respaldó la prueba de “en igualdad de condiciones” y enfatizó que el enfoque primordial de los fiduciarios del plan debe ser el rendimiento financiero del plan y proporcionar los beneficios prometidos a los participantes y beneficiarios. Cada Boletín Interpretativo advirtió que los fiduciarios violan ERISA si aceptan rendimientos esperados reducidos o mayores riesgos para asegurar objetivos sociales, ambientales u otros objetivos políticos.

Posteriormente, en 2018, el DOL indicó en el Boletín de asistencia de campo 2018-01 (FAB 2018-01) que IB 2015-01 había reconocido que podría haber casos en los que las cuestiones ESG presenten riesgos u oportunidades comerciales importantes para las empresas que los funcionarios y directores de la empresa necesitan. gestionar como parte del plan de negocios de la empresa, y para que los profesionales de inversión calificados trataran las cuestiones como consideraciones económicas materiales según las teorías de inversión generalmente aceptadas. Por lo tanto, en estos casos, los factores no son “desempates”, sino factores de “riesgo-retorno” que afectan los méritos económicos de la inversión. Aún así, FAB 2018-01 explicó además que, si bien una inversión ESG seleccionada prudentemente podría agregarse como una opción a una línea de inversiones del plan 401(k) entre las cuales los participantes del plan seleccionan inversiones, la selección de un fondo con fecha objetivo con temática ESG como QDIA No sería prudente si el fondo proporcionara una tasa de rendimiento esperada más baja que los fondos con fecha objetivo alternativos no ESG disponibles con grados de riesgo proporcionales, o si el fondo fuera más riesgoso que los fondos con fecha objetivo alternativos no ESG disponibles con tasas de riesgo proporcionales. devolver.

Un conjunto similar de directrices, que reflejan un cronograma paralelo de formulación de políticas, informaron las directrices emitidas por el DOL sobre el voto por poder y actividades similares de los accionistas. El primer Boletín Interpretativo (IB 94-2) sobre voto por poder se emitió en 1994, y los boletines interpretativos posteriores se publicaron en 2008 (IB 2008-02) y 2016 (IB 2016-01), respectivamente. El objetivo final del IB 2016-01 fue que al votar por poderes, “el fiduciario responsable [debe] considerar aquellos factores que pueden afectar el valor de la inversión del plan y no subordinar los intereses de los participantes y beneficiarios en sus ingresos de jubilación a objetivos no relacionados .”

A fines de 2020, el DOL publicó dos reglas finales (la regulación actual) relacionadas con la selección de inversiones del plan y el ejercicio de los derechos de los accionistas, aparentemente para abordar las preocupaciones de que algunos productos de inversión puedan comercializarse a fiduciarios de ERISA sobre la base de supuestos beneficios y objetivos no relacionados con el desempeño financiero. Específicamente, el 13 de noviembre de 2020, el DOL publicó una regla final titulada “Factores financieros en la selección de inversiones del plan”, que adoptó enmiendas a la regulación de Deberes de inversión que generalmente requieren que los fiduciarios del plan seleccionen inversiones y cursos de acción de inversión basándose únicamente en la consideración de “factores pecuniarios”. Entre estas enmiendas se encontraba la prohibición de agregar o retener cualquier fondo de inversión, producto o cartera modelo como alternativa de inversión predeterminada calificada (“QDIA”) si el fondo, producto o cartera modelo incluye incluso un objetivo no pecuniario entre sus objetivos de inversión. o principales estrategias de inversión. De manera similar, el 16 de diciembre de 2020, el DOL publicó una regla final titulada “Deberes fiduciarios con respecto al voto por poder y los derechos de los accionistas”, que también adoptó enmiendas a la regulación de Deberes de Inversión para establecer estándares regulatorios para las obligaciones de los fiduciarios del plan según ERISA al votar por poder. y ejercer otros derechos de los accionistas en relación con las inversiones del plan en acciones.

Sin embargo, tras la publicación de la regulación actual, el DOL señaló que podría haber creado mayor incertidumbre y engendrado el efecto indeseable de desalentar a los fiduciarios de ERISA a considerar factores ESG financieramente relevantes en las decisiones de inversión (como el cambio climático), incluso cuando redunda en interés financiero de los planes tener en cuenta tales consideraciones. (En particular, el DOL indicó que otros inversores en el mercado habían considerado los posibles riesgos e impactos financieros asociados con el cambio climático y otros factores ESG al mejorar el valor y el rendimiento de la inversión o mejorar la resiliencia de la cartera de inversiones). El 10 de marzo de 2021, la administración de Biden El DOL anunció una política de no aplicación de la regulación de 2020.

El 22 de noviembre de 2022, el DOL emitió la regla final. La Regla Final busca resolver la confusión en torno a la aplicación de los estándares fiduciarios de ERISA a la selección de ciertas inversiones, como aquellas que tienen en cuenta consideraciones ambientales, sociales o de gobernanza (ESG), al aclarar la aplicación de los deberes fiduciarios de prudencia y lealtad de ERISA. bajo la Sección 404(a) de ERISA a la selección de inversiones y cursos de acción de inversión, incluida la selección de QDIA, el ejercicio de los derechos de los accionistas (como el voto por poder) y el uso de políticas y pautas escritas de voto por poder. La Regla Final tiene como objetivo aliviar la incertidumbre entre los fiduciarios del plan ERISA con respecto a su capacidad para seleccionar prudentemente inversiones ESG o ejercer ciertos derechos de los accionistas sin incumplir sus responsabilidades fiduciarias. La posición de larga data del DOL de que los fiduciarios de ERISA, al seleccionar las inversiones del plan, no pueden sacrificar los rendimientos de las inversiones ni asumir mayores riesgos de inversión como medio para promover objetivos colaterales de política social, junto con los cambios de 2020 en la regulación de Derechos de Inversión, creados, según el DOL , un efecto paralizador y otras posibles consecuencias negativas. Así, la Norma Final revierte y modifica ciertas modificaciones que se realizaron a la regulación de Derechos de Inversión en 2020.

Específicamente, la Norma Final modifica la regulación de los Derechos de Inversión en varios aspectos significativos:

En general, se prevé que estos cambios cambiarán el comportamiento de inversión de los fiduciarios del plan al alentar a más fiduciarios del plan a utilizar factores ESG al seleccionar inversiones. La Regla Final entrará en vigencia sesenta (60) días después de su publicación en el Registro Federal (y un año después de la publicación para las reglas relacionadas con una práctica fiduciaria para seguir las recomendaciones de una firma de asesoría de poder u otro proveedor de servicios, y relacionadas con políticas de inversión y de voto por delegación de los fondos mancomunados).

Si bien es imposible predecir el impacto final de esta enmienda en las regulaciones que rigen a ERISA, el objetivo de esta regulación y su efecto deseado es claro: aumentar la importancia de los factores ESG cuando los fiduciarios de ERISA seleccionan inversiones. El impacto de segundo orden también es evidente: alentar a quienes administran inversiones en las que los fiduciarios de ERISA pueden invertir a proporcionar información sobre los factores ESG y (presumiblemente) a actuar de conformidad con los principios ESG concomitantes. Y, para que los administradores de inversiones proporcionen dicha información, los distintos receptores de fondos –es decir, gran parte de las empresas estadounidenses– necesitarán generar datos ESG para satisfacer esas necesidades. De hecho, el mero hecho de que se midan los datos ESG puede alentar a los actores corporativos a ajustar su comportamiento para mejorar el cumplimiento, lo que puede reflejarse en calificaciones ESG y métricas similares, que a su vez pueden impulsar la actividad inversora. En esencia, incluso si la enmienda a las regulaciones de ERISA en sí es modesta, el efecto en cascada sobre la comunidad inversora será significativo.

En particular, esta acción de la administración Biden contrasta directamente con varias iniciativas regulatorias a nivel estatal, que han buscado (aunque con ciertas excepciones) impedir la consideración de factores ESG por parte de los fondos de pensiones estatales relevantes (que no se rigen por ERISA). Por ejemplo, el Gobernador de Florida DeSantis ha “ordenado a los administradores de fondos del estado de Florida que inviertan fondos estatales de una manera que priorice el mayor retorno de la inversión para los contribuyentes y jubilados de Florida sin considerar la agenda ideológica de los sectores ambiental, social y corporativo. movimiento de gobernanza (ESG). . . . Las consideraciones ESG no se incluirán en las prácticas de gestión de inversiones de pensiones del estado de Florida”. [8] Varios estados liderados por conservadores han adoptado reglas similares.

Aunque todavía no existe un choque directo entre estas directivas regulatorias federales y estatales en competencia, es probable que estas prioridades políticas en competencia se reflejen no sólo en el ámbito político, sino también con respecto a los asuntos legales y corporativos.

Esta acción del DOL de la administración Biden para permitir a los fiduciarios de ERISA considerar factores ESG al seleccionar inversiones (y revertir los esfuerzos de la administración Trump para impedir la consideración de dichos factores) debe verse en el contexto más amplio de los esfuerzos de la administración Biden para promover los factores y divulgaciones ESG. con respecto a la toma de decisiones financieras. Si bien el impacto general de esta enmienda a la propia ERISA puede ser modesto, ya que pocas inversiones de ERISA pueden, en última instancia, estar impulsadas por una consideración de factores ESG, las enmiendas actúan para aumentar la presión sobre las empresas estadounidenses para que proporcionen información ESG relevante a los inversores y, por lo tanto, para generar dichos datos en primera instancia. En efecto, esta reglamentación regulatoria es simplemente una pieza de un mosaico mayor de iniciativas diseñadas para lograr el resultado deseado por la administración Biden: un papel más destacado de las cuestiones ESG, especialmente el cambio climático, con respecto a la toma de decisiones financieras.

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